Karşılaştırmalı Hukuk

Karşılaştırmalı Hukuk
Doç. Dr. Arzu OĞUZ

Bu kitapta uzun yıllar hukukun bağımsız bir alanı olup olmadığı tartışma konusu yapılmış olan “karşılaştırmalı hukuk” konu edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun oldukça uzun bir tarihsel geçmişi olmakla birlikte, genel hukuk sistemi içerisindeki yeri tartışma konusu olmuştur. Bu tartışmalar sürerken Dünya üzerindeki toplumsal ve ekonomik gelişmeler karşılaştırmalı hukukun değerini, önemini ve uygulama alanlarını artırmış, karşılaştırmalı hukuk gi¬derek daha çok başvurulan bir hukukî alan haline gelmiştir. Ayrıca geleneksel dogmatizmin, ortaya çıkan yeni hukukî sorunların çözümünde yetersiz kalması da yaşamdan giderek kopan hukuk biliminin, gerçekliklerle bağlantısını kurabilmek amacıyla yeni metotlar geliştirilmesini gerektirmiştir. Bu olgu, karşılaştırmalı hukukun hangi temele dayandığı, amaçları, uygulama alanları ve her şeyden önce metodunun ortaya konulmasını, her zaman olduğundan daha gerekli kılmıştır.

Uluslararası toplumun özellikle son yirmi yılda göstermiş olduğu gelişim çizgisine rağmen yadsınamayacak bir gerçek vardır, o da hukukun ulusal yapısıdır. Oysa diğer bilimsel alanlarda böyle bir ulusallıktan söz etmek mümkün değildir. Tıp, fizik, kimya, matematik, astronomi gibi birçok bilim alanında ulusallıktan söz etmek mümkün olmadığı halde, hukukun hemen her yerde ulusal olduğu görülmektedir. Her ülkede hukukçu, sadece kendi hukukunu bilmekte, başka ülkelerdeki hukuku tanımamaktadır. Hukuk fakültelerindeki eğitim programları da sadece ulusal hukuku konu almaktadır. Oysa bir disiplinin "bilim" niteliğini alabilmesi için "uluslararası" nitelik taşıması, bu konuda uluslararası bir uyuşma olması gerekir. Bir hukuk düzeninde yürürlükte olan hukuk kaynaklarının bilinen metotlarla yorumlanarak uygulanması, hukuk disiplinine "bilim" niteliği vermemektedir. Hukuk, ancak, ulusal hukuk normlarının üzerine çıktığı ölçüde bilim niteliği kazanacaktır.

Bundan başka aynı toplumsal ve ekonomik gelişme düzeyindeki bütün hukuk düzenlerinde benzer sorunların ortaya çıktığı görülmektedir. Mesela, çevrenin korunması, tüketicinin korunması, üreticinin sorumluluğu, trafik kazalarından doğan sorumluluk gibi. Ancak, böyle teknolojik gelişmeye bağlı sorunlar dışında, sebepsiz zenginleşme, haksız fiil, sözleşmelerin kurulması, ifası, sona erdirilmesi gibi hukukun klâsik konularında da sorunlar, her ülkede benzer biçimde ortaya çıkabilmektedir. Böyle bir durumda, kendi hukukuna ilişkin bir sorunu çözmek durumunda kalan bir hukukçunun, diğer hukuk düzenlerinde, bu sorun ile ilgili olarak yaşanan deneyimlerden ve varılan çözüm yollarından yararlanması, hukukun gelişmesi için kaçınılmaz bir faaliyet olarak görülmelidir. Çünkü karşılaştırmalı hukuk, hukukî düşünceyi, gerçeklere ve hukukun güncel sorunlarına götürebilmektedir. Ayrıca karşılaştırmalı hukuk sadece eleştirmemekte, hukukî materyalin derinlemesine araştırılmasını sağlamakta ve “daha iyi ve doğru” bir hukukun kazanılmasına katkı sağlamaktadır. Karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ile elde edilen bilgiler sonucu ulaşılan çözüm seçenekleri, en dâhi hukukçunun bile ömür boyu düşünebileceği çözüm seçeneklerinden daha fazladır.

Ayrıca son zamalarda Dünya uluslarının toplumsal ve ekonomik olarak birbirine yakınlaşma çabaları, hukuk düzenlerinin de yeniden gözden geçirilmesini gerekli kılmaktadır. Bunun ne kadar güncel bir konu olduğunu anlamak için sadece Avrupa Birliği’ne üye olan ve aday ülkelerin çabalarını düşünmek yeterlidir.

Uzun yıllar boyunca karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olup olmadığı, kendisine özgü bir konusunun ve metodunun bulunup bulunmadığı konusunda yoğun tartışmalar yapılmıştır. Bugün gelinen noktada, tüm gelişmiş ülkelerde karşılaştırmalı hukukun kendine özgü bir konusu, amacı ve metodu olan bağımsız bir hukuk dalı olduğu kabul edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olarak kabul edildiği gelişmiş hukuk düzenlerinde karşılaştırmalı hukuk ile karşılaştırmalı metot arasındaki sınır çizilmiştir. Buna göre karşılaştırmalı metot, yeni bilgilerin elde edilmesi için düzenli ve sistematik adımların atılmasını sağlar ve hukukun bütün alanlarında uygulanabilir. Bu metodun yardımı ile elde edilen bilgiler hem teorik hem pratik açıdan değerlendirilebilir. Bağımsız bir bilim dalında ise, sınırlı bir alanda elde edilen bilgilerin düzenlenmesi ve sınıflandırılması, böylece anlaşılmasının kolaylaştırılması söz konusudur. Gelişmiş hukuk düzenlerinde karşılaştırmalı hukukçular artık bu konuda deneyler yapma ve özel bir hukukî literatür oluşturma aşamasına ulaşmışlardır.

Karşılaştırmalı hukuk, özellikle devletler hukukunda olduğu gibi, diğer hukuk disiplinlerine yardımcı olmasının yanı sıra, kanunlaştırma çalışmalarında, ulusal hukukta kanun boşluklarının doldurulmasında yorum yöntemi olarak ve hukukçuların ufkunu genişletmek açısından hukuk eğitiminde olmak üzere çeşitli görevler üstlenmektedir. Ancak, karşılaştırmalı hukukun en önemli ve çağdaş görevi, hukukun birleştirilmesidir. Bu konuda çaba harcayan uluslararası kuruluşlar, uluslararası anlaşmalar ve model kanunları hep, uluslararası iş birliği halinde ve karşılaştırmalı hukukun işlevsel denklik ilkesini kullanarak hazırlamaktadırlar. Ayrıca Avrupa’yı ortak bir Avrupa Medenî Kanunu yapmaya götürecek olan, Orta Çağ Avrupası’nın Ius Commune’sinin ve günümüz Amerika Birleşik Devletleri’nin hukukunun örnek alındığı ortak Avrupa hukuk bilimi yaratmak için oluşturulan literatür ile, yine karşılaştırmalı hukukun işlevsel denklik ilkesi kullanılarak, bağımsız bir karşılaştırmalı hukuk sistematiği ve kavramları yaratılmaktadır. Bu hukuk sistemlerinde karşılaştırmalı hukukun bu noktaya gelmesinde en önemli etkenin, bu hukuk dalının kurumsallaşması olduğunu belirtmek gerekir. Karşılaştırmalı hukuk enstitüleri, kürsüleri ve hukuk fakültelerindeki dersler, bu çalışmalardaki sürekliliği ve sürdürülebilirliği güvence altına almaktadır.

Gelişmiş ülke hukuklarında bu noktada olan karşılaştırmalı hukukun, ülkemizdeki durumuna bakıldığında, çok ümit verici olmadığı görülmektedir. Kitapta “Türkiye’de Karşılaştırmalı Hukukun Gelişimi” Bölümü’nde de açıklandığı gibi özellikle 1926 yılında İsviçre Medenî Kanunu’nun iktibasından sonra karşılaştırmalı hukuka gereken önem verilmemiştir. Hukuk fakültelerinin müfredatlarında karşılaştırmalı hukuk derslerine ya hiç yer verilmemiş ya da ders konuları çoğu zaman karşılaştırmalı hukukun gerçek konu, işlev ve metoduna değinmekten çok uzak olmuş, süreklilik arz etmemiştir. Bunun nedeni belki de Türkiye’nin zaten Kıta Avrupası hukuk çevresine girmesi nedeniyle, Batı hukuklarının artık yabancı hukuk olmadığı düşüncesi olabilir. Ayrıca ülkemizde teknik anlamda kurulan tek karşılaştırmalı hukuk kurumu 1949 yılında kurulmuş bulunan “İstanbul Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü”dür. Bir dönem karşılaştırmalı hukuk çalışmalarına büyük katkı sağlayan bu kuruluşun da bugün eski işlevini yitirdiği görülmektedir.

Ayrıca günümüzde birçok hukuk araştırmasının ya da doktora tezinin başlığının “karşılaştırmalı hukuk araştırması” olarak nitelendirildiği görülmektedir. Yabancı hukuk düzenlerine sadece bilgi vermek amacıyla şöyle bir değinen bu tür araştırmaların, gerçek karşılaştırmalı hukuk araştırmaları ile bir ilgisi yoktur. Yabancı hukuk düzenlerinin bu şekilde bilinçsiz ve rastlantı sonucu incelenmesi hiçbir şekilde karşılaştırmalı hukuk olarak değerlendirilemez. Bu tür çalışmaların yanında yabancı hukuk düzenlerini, bilinçli, amaçlı ve sistemli şekilde inceleyen çalışmalara da rastlanmaktadır. Bu çalışmalardan bazılarında, belirli bir konunun, belirli bir yabancı hukuk düzeninde, mesela, İngiliz, Fransız, Alman veya Avusturya hukukunda, monografik olarak derinlemesine incelendiği, bazılarında ise, belirli bir hukukî sorunun, farklı hukuk düzenlerindeki, mesela, İngiliz, Fransız ve Alman hukuklarındaki çözümleri yanyana açıklanmakta ve karşılaştırılmaktadır. Bu tür çalışmaların hepsi, sadece “yabancı hukuklar hakkında bilgi verici araştırmalar” olup, gerçek karşılaştırmalı hukuk çalışmaları için zorunlu ve yararlı ön çalışmalar olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Ancak bunların, “işlevsel denklik ilkesi” gözetilerek yapılan gerçek karşılaştırmalı hukuk çalışmaları olarak değerlendirilmeleri, yanlış ve yanıltıcıdır. Bu nedenle karşılaştırmalı hukuk araştırmalarının, karşılaştırmalı hukuk metoduna uygun olarak yapılması gerekmektedir.

Bugün hukuk fakültelerinin ders programlarında bu alana yer verilmemesi, gelişmiş ülke hukuk sistemlerinde bu konuda yaşanan gelişmelerin Türk hukukçusuna öğretilmemesi sonucuna yol açmaktadır. Gerçi, Türk hukukunun yabancı hukuklarla yakın ilgisi nedeniyle yapılan araştırmalarda yabancı hukuk literatüründen azamî ölçüde yararlanılmaktadır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi, bu çalışmalar gerçek anlamda karşılaştırmalı hukuk çalışması olarak değerlendirilemez. Oysa içinde yaşadığımız dönemde, uluslararası ilişkiler hiç olmadığı kadar artmıştır. Ülkemizin sadece Avrupa Birliği’ne girme çabası bile bu konunun önemini anlatmaya yetecek bir örnektir. Bu oluşum, ülkemizi de bugüne kadar hiç olmadığı bir biçimde yabancı hukuklarla ilişki haline sokacaktır. Böylece yabancı hukuklar hakkında makro ve mikro düzeyde azamî bilgi sahibi olma gereği de kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Bu gereğin yerine getirilmesi ise bireysel çabalarla mümkün olmayıp, karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması ile gerçekleştirilebilir. Karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması, karşılaştırmalı hukukun, hukukun bağımsız bir disiplini olarak değerlendirilmesini, böylece işlevlerini yerine getirmesini, araştırmaların karşılaştırmalı hukuk metotlarına göre yapılmasını ve her şeyden önemlisi bu konuda sürekliliği sağlayacaktır.

Tarihsel gelişim süreci içerisinde karşılaştırmalı hukukun konusunu ve uygulama alanını açıklığa kavuşturmak isteyen yazarların, bunu genellikle karşılaştırmalı hukuku tanımlayarak ve benzer hukuk disiplinlerinden farklı yönlerini belirterek gerçekleştirmeye çalıştıkları görülmektedir. Bu kitapta da karşılaştırmalı hukukun bağımsız niteliğini vurgulayabilmek amacıyla, Birinci Bölüm’de önce diğer hukuk disiplinlerinden farklı yönleri vurgulanmış, daha sonra karşılaştırmalı hukukun amaç ve işlevlerine değinilmiştir. Karşılaştırmalı hukukun amaç ve işlevlerine değinilirken, benzer hukuk disiplinleriyle kesişme noktaları da açıklanmıştır. Kitapta karşılaştırmalı hukukun günümüzde en fazla işlev gördüğü alan olan hukukun birleştirilmesi konusuna ayrıntılı olarak değinilmiştir. Kitabın bu bölümünde ayrıca karşılaştırmalı hukukun metodu, tarihçesi ve Türk hukukundaki gelişim çizgisi konu edilmiştir.

Kitabın İkinci Bölümü’nde büyük hukuk çevreleri ele alınmıştır. Öncelikle kitapta esas alınan hukuk çevreleri ayrımının ölçütlerine değinilmiştir. Yeryüzünde sayıları çok fazla olan hukuk düzenlerini sınıflandırmanın yararı ortadadır. Sayısız hukuk düzeni ancak birkaç kategori halinde sınıflandırılırsa incelenmeleri mümkün hale gelir. Ancak bu sınıflandırmanın ölçütlerinin ne olacağı konusu karşılaştırmalı hukukçuları uzun yıllar uğraştırmıştır. Münferit hukuk düzenlerinin ve bu düzenlerin oluşturduğu grupların bir tarzı vardır. Karşılaştırmalı hukuk, makro metodu kullanmak suretiyle hukuk düzenlerinin belirleyici unsurlarını saptamalı, bu unsurları değişebilir unsurlardan ayırmalı ve belirleyici unsurlara göre hukuk çevrelerinin gruplandırılmasını sağlamalıdır. Bu konuda yapılan araştırmalardan sonra bugün için genellikle kabul edilen görüşe göre beş adet belirleyici unsur vardır. Bunlar, bir hukuk düzeninin tarihsel kökeni ve gelişimi, bir hukuk düzeninde belirgin bir biçimde göze çarpan özel bir hukukî düşünce tarzı, bir hukuk düzenine özgü belirli hukuk kurumları, her hukuk düzeninde hukukun kaynakları ve bunların yorumu ve ideolojik etkenlerdir.

Bu kitapta da genel eğilime uygun bir biçimde ve öğretsel nedenlerle hukuk çevreleri dörde ayrılarak incelenmiştir. Kıta Avrupası hukuku Lâtin, Alman ve İskandinav hukuk çevreleri olmak üzere üç ana hukuk çevresine ayrılmış, Common Law sistemi de İngiliz ve Amerika Birleşik Devletleri’nin hukukunu kapsayacak şekilde ayrı bir hukuk çevresi olarak işlenmiştir.

Genel kabul gören görüşe göre bu ayırım özel hukuk esas alınarak yapılmıştır. Ancak bu ayırıma esas olan belirleyici unsurlar makro karşılaştırma yardımıyla bulunmaktadır. Makro karşılaştırmanın konusuna ise, bir hukuk düzenininde yer alan bütün materyaller girmektedir. Makro karşılaştırma, bir hukuk düzenindeki yargılama usulü, hukuk kaynakları, içtihatlar, kanunların yorumu metotları, hukuk eğitimi ve meslek olarak hukukçuluğu konu alır. Makro karşılaştırma yoluyla hukuk düzenlerinin karakteristik unsurları ortaya konur, hukuk çevrelerinin belirleyici unsurları saptanır. Bu nedenle kitapta, hukuk çevrelerinin karakteristiğini belirleyen belirleyici unsurlardan sayılan tarihî gelişim çizgisine, hukukî kurumlara, hukuk kaynaklarına, mahkemeler teşkilâtına, hukuk eğitim tarzına ve hukukçuluk mesleğine yer verilmiştir. Kitapta hukuk düzenlerinin özel hukuk sistemlerine, bu bağlamda medenî kanunlarına özel bir yer verilmiştir.

Karşılaştırmalı hukuk metodunun anlayışına göre karşılaştırmalı hukukçu her şeyi bilen hukukçu demek değildir. Son yıllarda yaşanan toplumsal ve ekonomik gelişmelerin hukuka uluslararası bir nitelik vermesi sonucunda hukukçuluk mesleği de değişime uğramıştır. Hukukçuluk mesleğinin yeni gereksinimlerini karşılayacak hukukçunun, çok iyi hukuk bilgisinden çok, esnek bir iş anlayışına sahip olması beklenmektedir. Ancak genel hukuk eğitimi almış, metodolojik hukuk bilgisine sahip hukukçular, kendilerinden beklenen yeni görevleri yerine getirebileceklerdir. Ayrıca, gelecekte kendi hukuk düzeninde derin bilgiye sahip, ancak farklı hukukî alanlarda ve hukuk düzenlerindeki değişik düzenlemelere uyum sağlamakta zorlanan, çok bilgili uzmanlardan çok, uygulamada farklı alanlara derhal uyum sağlayabilmelerini mümkün kılan, genel eğitim almış hukukçulara daha fazla gereksinim duyulacaktır. Çünkü artık genellikle kabul edilmektedir ki, Avrupa hukuk entegrasyonu, genelleme ve karşılaştırma yapabilen hukukçulara gereksinim duymaktadır. Bu niteliklere sahip bir hukukçu yetiştirilebilmesi için hukuk eğitiminde yapılan çalışmaların ortak noktası ise ulusal hukuku konu alan derslerin yanında, başka ülkelerin hukuk sistemlerine ağırlıklı olarak yer verilmesi ve bunun karşılaştırmalı hukuk metotları içerisinde yapılmasıdır. Karşılaştırmalı hukukun genel metotlarının öğretilmesine ve hukuk çevreleri hakkında genel bilgi verilmesine yönelik ilk aşaması, hukukçuya gereksinim duyduğu bilgilere nerede ve nasıl ulaşabileceğini gösterme amacını taşımaktadır. Bu amaçla her konunun başında konu ile ilgili geniş bir literatür verilmiş, münferit hukuk düzenlerinde hukuk kaynaklarına ulaşma yolları gösterilmiştir. Bu anlamıyla kitabın, öğrencilere, son yirmiyedi yıldır bu konuda Türkiye’de yazılan ilk ders kitabı olması nedeniyle yararlı olması arzu edilmektedir.

Ayrıca yukarıda karşılaştırmalı hukukun sürekliliği ve kurumsallaşmasının öneminden söz edilmişti. Bu konuda Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin pek çok konuda olduğu gibi öncü rolünü üstlendiğini vurgulamak gerekir. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde yirmi iki yıldır sürekli olarak lisans ve yüksek lisans-doktora düzeyinde karşılaştırmalı hukuk dersleri verilmekte ve yine bu Fakülte’de Mayıs 2003 tarihinde kurulan Karşılaştırmalı Hukuk Anabilim Dalı varlığını sürdürmektedir.

Kitabın ilk basısının önsözünde karşılaştırmalı hukukun kurumsallaşması konusunda atılan bu büyük adımın Türkiye’nin diğer hukuk fakültelerinde de izlenmesinin beklenmekte olduğuna işaret edilmişti.

Bu temennimiz gerçek olmuş, ülkemizin pek çok hukuk fakültesinde anabilim dalı kurulmuş ve karşılaştırmalı hukuk dersleri verilmeye başlanmıştır. Bu nedenle, kitabın ikinci baskısı yayına hazırlanmıştır.

Karşılaştırmalı hukukun bağımsız bir hukuk dalı olup olmadığı konusunda geçmişte Dünya’da yaşanan tartışmalar, doğal olarak Türkiye’de de yaşanmıştır. Ancak bütün bu tartışmalar sırasında derslerin sürekli olarak verilmesi ve bu kitabın oluşması konusunda beni yüreklendiren ve desteğini esirgemeyen herkese en içten teşekkürü bir borç bilirim.

Ayrıca karşılaştırmalı hukuk kitabının ilk yazım aşamasında 1998 ve 2002 yaz aylarında desteklemek suretiyle karşılaştırmalı hukuk alanında Dünya’nın en iyi kütüphanelerinden biri olan Hamburg’daki Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht’de çalışma olanağı sağlayan Hamburg Max-Planck Enstitüsü’ne teşekkür ediyorum.

Kitabın 2021 yılında yeniden basımı için güncellenmesi konusunda desteğini esirgemeyen Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Karşılaştırmalı Hukuk Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi Koray GÜVEN’e de çok teşekkür ediyorum.

Son olarak kitabın basımını üstlenen Yetkin Yayınevi’nin değerli elemanlarına, titiz çalışmalarından ötürü, bilime, kitaba ve yazara saygı ve sevgisini her fırsatta gösteren Sayın Muharrem BAŞER’e teşekkürü bir borç bilirim.